注意！新私募備案須知：五種“偽私募”不能備案 關聯交易未“一刀切”

市場期盼已久的《私募投資基金備案須知》(簡稱“新備案須知”)23日發布。新備案須知有助于解決此前備案須知未能全面、有效解決的問題，如部分私募基金采用剛性回購、差額補足等形式變形從事“偽私募”活動;利用協會備案為私募基金的合規性背書，先備后募、備少募多的現象;通過關聯交易進行利益輸送等問題。

接近基金業協會的人士表示，新備案須知本質是要求私募基金回歸本源，讓資金投向實體經濟，而非自轉。這是迄今為止關于私募基金產品備案最系統的規定，第一次明確提出私募基金應該“長什么樣”。

據悉，新備案須知設置了3個月的過渡期，2020年4月1日之后的私募產品將正式按相關要求進行備案。

明晰私募基金的外延邊界 五種“偽私募”不能備案

由于還存在通過設置無條件剛性回購等其他形式的“偽私募”，新備案須知繼續以負面清單的形式，從“不屬于私募基金范圍”的角度對私募基金的外延邊界進一步明確細化。

新備案須知明確，私募投資基金不應從事借(存)貸活動，下述五種情況不屬于私募基金備案范圍：第一，變相從事金融機構信(存)貸業務的，或直接投向金融機構信貸資產;第二，從事經常性、經營性民間借貸活動，包括但不限于通過委托貸款、信托貸款等方式從事上述活動;第三，私募投資基金通過設置無條件剛性回購安排變相從事借(存)貸活動，基金收益不與投資標的的經營業績或收益掛鉤。第四，投向保理資產、融資租賃資產、典當資產等《私募基金登記備案相關問題解答(七)》所提及的與私募投資基金相沖突業務的資產、股權或其收(受)益權;第五，通過投資合伙企業、公司、資產管理產品(含私募投資基金，下同)等方式間接或變相從事上述活動。

值得注意的是，新備案須知強調私募不能以借貸為主業，其中關于“從事經常性、經營性民間借貸活動”表述中“經常性”的認定，《全國法院民商事審判工作會議紀要》指出，兩年內向不特定的多人(單位或個人)出借資金10次以上可認定為“經常性”。

一位接近監管層的人士表示：“這是新版備案須知里較重要的一條，與2018年的備案須知相比，明修棧道、暗度陳倉地將不屬于私募基金范疇的業務嵌套到私募基金產品的都在不予備案范圍，進一步扎緊偽私募的籠子。”

關聯交易未“一刀切” 需保證投資者利益優先

近年的部分風險事件暴露出私募基金通過關聯交易進行“自融”成為集團化管理人的常見現象。

關聯交易是指私募投資基金與管理人、投資者、管理人管理的私募投資基金、同一實控人下的其他管理人管理的私募投資基金，或者與上述主體有其他重大利害關系的關聯方發生的交易行為。

新備案須知明確，私募投資基金進行關聯交易的，應當防范利益沖突，遵循投資者利益優先原則和平等自愿、等價有償原則。

須知規定，管理人不得隱瞞關聯關系或將關聯交易非關聯化，不得以私募投資基金的財產與關聯方進行利益輸送、內幕交易和操縱市場的違法違規活動。

私募投資基金進行關聯交易的，應當在基金合同中明確約定涉及關聯交易的事前、事中信披安排及針對關聯交易的特殊決策機制和回避安排等。

管理人應當在私募投資基金備案時提交證明底層資產估值公允的材料(如有)、有效實施的關聯交易風控機制、不損害投資者合法權益的承諾函等相關文件。

“我們沒有‘一刀切’說所有私募基金都不能做關聯交易。我們規定私募基金必須要保證投資者利益優先，界定什么是關聯交易;其次要求這些關聯交易有特殊的決策機制和回避機制;第三信披、風險控制等原則都要落到實處。希望通過這些機制性的要求去規范相關交易。”基金業協會相關人士表示。

明確“募集完畢”概念 規范封閉運作和存續期

針對目前管理人利用備案進行增信后再大規模募資的普遍性問題，新備案須知對“募集完畢”概念進行明確說明，重申管理人應當在私募基金對外募集完畢后再向協會備案，防止“備小募大”“先備后募”情況發生。

新備案須知還明確，私募股權投資基金(含創業投資基金)和私募配置基金應當封閉運作，備案完成后不得開放認/申購(認繳)和贖回(退出)。基金封閉運作期間的分紅、退出投資項目減資、對違約投資者除名或替換及基金份額轉讓不在此列。

不過，考慮到大型股權基金的實際運作需要，須知規定了附條件的例外情形，即同時滿足相關條件的私募基金，備案通過后可以新增投資者或增加既存投資者的認繳出資，但增加的認繳出資額不得超過備案時認繳出資額的3倍。

在基金存續期方面，新備案須知適當提高了私募基金的期限門檻，要求私募股權投資基金的存續期不得低于5年，并且鼓勵管理人設立存續期在7年及以上的股權基金。

需要特別說明的是，存續期限要求是針對在基金合同中事前約定的基金存續期，與實操中因項目無法如期退出等的展期和觸及止損線等的提前清算不相沖突。

基金業協會表示，這一要求主要是為了促進長期資本的形成，同時考慮到短期線的私募基金存在較大“名股實債”“名基實貸”的可能。

植德律師事務所合伙人王偉表示，新私募備案須知尤其對部分涉嫌“名基實債”的私募提出要求，有利于促進市場規范，促進基金托管人、第三方外包機構明確權責。當務之急是存量的私募基金管理人應盡快按照最新的合規要求自查，避免引發不合規問題。

新老劃斷 已募產品2020年4月前仍可備案

中國證券投資基金業協會表示，由于《備案須知(2019版)》新增條款較多，為確保平穩過渡，按照“新老劃斷”原則設置了過渡期。

新備案須知發布前已經進行募集但還未進行備案的私募基金，其過渡期自發布之日起至2020年4月1日，可以按照新備案須知發布前相關要求進行備案。

對于前期已備案的從事非投資業務的私募基金，即從事不符合“基金”本質活動的“偽私募”業務，為避免“一刀切”造成集中兌付風險，過渡期到2020年9月1日。這些基金不僅存量規模不得增加，而且資金池等業務不得再滾動發行，新增募集行為、新增底層投資行為，到期終止。

另外，私募投資基金投向債權、收(受)益權和不良資產等特殊標的的相關要求，將另行規定。接近監管層的人士表示，也即這些標的暫時不予備案。

“穩妥起見，2019版備案須知給了很長的過渡期，給市場三個多月的消化期，即4月1號之前，已經發生的募集安排，即使和協會的備案須知有沖突，也可以備案;明年4月份之后，新基金就需要嚴格遵守備案須知。”基金業協會人士表示。(陳劍)

關鍵詞： 新私募備案